Federalismos, manifiestos, independencias, tres tristes tigres
En el blog …
Estas son las reseñas que publicamos en el blog en la quincena.
Michael Rosenfeld sobre el constitucionalismo no liberal. Enfoque teórico al plato del fía.
Daniel Halberstam: Guía crítica del federalismo. Y otra mirada 360 sobre el otro tema del momento.
A propósito de esto último, nos pueden ver a editores y autores de un libro de reciente aparición, “Federalismo(s) argentinos”, coordinado por Damián Azrak y María Lina Carrera (acá índice, en donde verán mi idea de un federalismo elastizado). Es de una nueva coleccion dirigida por Lorena González Tocci y Pedro Camino (Nuevas Perspectivas del Derecho Público) quienes también estarán el martes 9 en la nave nodriza de UBA Derecho. Si quieren ir se constituyen simplemente allí y los esperamos en el salón verde. Al ingresar les van a pedir una palabra clave: la palabra clave es “mentitas”.
MxDI: Leimos y recomendamos
Es “Manifiesto por un Derecho de Izquierda”, y en el blog de IberIconnect escribimos esto: hicimos no tanto una recensión del libro, sino un inventario general de las ideas que activa Gargarella y que nos sirven para pensar el derecho.
El libro lo editó Siglo XXI y acá pueden leer un fragmento. Si están en Córdoba o zona, anoten: el martes 9 el autor dialoga en la mítica “Rubén Libros” (Dean Funes 163) con Brenda Austin y Horacio Etchichury (18.00 hs.).
La Corte y la vulnerabilidad
La Secretaría de Jurisprudencia publicó un suplemento sobre “Vulnerabilidad en los precedentes de la Corte Suprema”. Es una idea muy buena: igualdad ante la ley supone pensar en niveles diferenciados de atención, con especial atención a los sectores desaventajados. La Corte fue dándose cuenta de a poco en fallos sueltos, pero ya hay un corpus iuris posible al respecto.
In voce
Uno: los constituyentes del 94
En 1994 se reformó la Constitución Argentina y sus protagonistas nos cuentan cómo fue aquel proceso en el que más de 300 convencionales constituyentes se mudaron a Santa Fe por tres meses. Las discusiones, los acuerdos y las historias detrás de un hecho histórico.
El periodista Rodis Recalt hizo lo que teníamos muchas ganas de hacer, pero mejor de lo que lo hubiéramos hecho, y quedó super interesante. “Generación 94” es un podcast que intenta hacer una historia oral, uno a uno, con los personajes clave de la Constituyente y su entorno. Los capítulos publicados hasta ahora tienen a Carlos Pagni, Coti Nosiglia, y Eduardo Menem. Interesante ver cuanto había de teoría y cuanto de negociación gitana, muy melancólico para discutir cuál era la dosimetría de Ninos y García Lemas versus la de Barrionuevos y Nosiglias.
y dos: la casta de las inmobiliarias
For decades, an invisible hand has been guiding and controlling the American real estate industry, dictating how much buyers and sellers pay to their agents and how homes are sold. A few days ago, after a stunning legal settlement, that control — wielded by the National Association of Realtors — collapsed.
Si están para un podcast de 25 minutos, les sugiero mucho el episodiazo de The Daily del New York Times sobre la regulación y desregulación de agentes inmobiliarios en EE.UU. Que nos enseña varias cosas: como se construye un sistema regulatorio al margen del Estado (incluso en contra del Estado) a través de cartelización, y como se puede desmoronar como castillo de naipes con fallos judiciales. La parte demandada es la National Association of Realtors y vemos cosas que nos parecen marcianas: un tema civil resuelto por jurados, un megacaso en el que la parte que pierde arregla y no busca llegar como sea a la Corte, etc. Y en el nucleo de eso, la fuerza tremenda de las acciones judiciales colectivas, que goza de un notable odio interseccional, las odian los procesalistas y constitucionalistas ortodoxos, los fans de la sala de máquinas del Estado, y los gigantes y medianos corporativos.
Aca, link de spotify del Daily.
Tres tristes tigres trigo derogaban
Recomendamos este trabajo que intenta mapear los afluentes y remansos de las acciones judiciales contra el DNU 70/23, al día de hoy, para saber qué puntos está afectados o suspendidos por cautelares. Lo hizo Jose Ignacio López para el Observatorio de Legislación y Jurisprudencia de la UN La Plata.
Mientras tanto, se van planteando escenarios hipotéticos. Imaginemos que finalmente el Senado rechaza el DNU 70. Para adelante, no rige más nada de lo que el DNU dijo, pero la pregunta -pertinente- es que sucederá con todas las derogaciones que dispensaba su articulado.
De esto se trata un artículo de María Carolina Aldanabe Vila (de PAGBAM), cuyo título anticipa la conclusión: “Lo derogado, derogado está y así quedará”. Esa tesis se basa en un principio correcto que se enuncia en modo trabalenguas: la derogación de una ley derogatoria no causa la “reviviscencia” de la ley que regía antes de la derogación. “Aún muerto el cazador, no revive la liebre”.
Es una cuestión interesante, con la que discrepamos de plano. Cuando el Congreso rechaza un DNU (cosa que hasta ahora no sucedió, pero podría suceder porque está a mitad de camino) no estará “derogándolo”, sino que -tanto en los términos de la Constitución, como en los de la problemática ley 26.122- esta juzgando sobre su “validez”, lo que es una afirmación distinta. Está diciendo que no se cumplen las condiciones excepcionales dadas por la Constitución para su dictado en el art. 99 inc. 3, y allí mismo se nos anticipa la consecuencia explícita: “bajo pena de nulidad absoluta e insanable”.
Esta categórica afirmación no se cuadra con la idea -que el artículo sostiene- de que un rechazo de DNU es una derogación. Eso solo sucedería si por una ley común, con inicio en cualquiera de las Cámaras, el Congreso decidiera efectivamente derogar normas impuestas por DNU (lo que implicaría la posibilidad de actuar sobre ellas selectivamente, derogando solo algunas normas y dejando subsistentes otras, y no “en bloque” como se debe hacer al evaluar validez o invalidez).
Es cierto que la confusión la genera la ley 26.122 en el art. 24 cuando habla de que el “rechazo” implica “su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”. Lo último es plausible solución por razones de seguridad jurídica, pero si el mecanismo de control supone -como la misma norma lo dice- un “rechazo”, ello supone que el Congreso no avaló las razones invocadas para su dictado. Lo que necesariamente activa un efecto que está más allá de la voluntad del legislador y de la ley 26.122, porque está predeterminado por la Constitución: esa “nulidad absoluta e insanable” que implica que se restaura el derecho vigente a la firma del DNU con efectos retroactivos “ex tunc”. Ello con indiferencia de que buena parte del derecho vigente afectado por el DNU puede, efectivamente, no gustarme. Pero no estamos para hablar de gustos, para gustos los colores.
La posdata digresiva de esto nos podría remitir a la agria discusión teórica del fallo sobre la composición del Consejo de la Magistratura de Nación de 2021, en la disidencia parcial de Lorenzetti -cons. 15- que hablaba de que la declaración de inconstitucionalidad de una norma no implica la restauración del régimen anterior, que era lo que había hecho la Corte. Lorenzetti tiene razón como principio, pero hay muchas excepciones. Si declarás la nulidad de un aumento de tarifas, no es que el servicio sale gratis, sino que volverá el precio anteriormente fijado. Y ahí la Corte resolvió bien el caso. Si hay una invalidación que afecte al funcionamiento de un organismo, el organismo tiene que seguir funcionando, no lo puede hacer con un régimen inconstitucional, y entonces el punto en que se debe restaurar la legalidad es el del último régimen existente no afectado por la inconstitucionalidad. Muchas más razones sobre eso aparecen en un erudito artículo que publicaron en “La Ley” el año pasado Ricardo Ramírez Calvo y el nominado Manuel García Mansilla.
Déjà vu: estándares de prueba en los DNUs
Acá es donde recobramos ideas sueltas o enunciadas en posts anteriores del blog. Esta fue enunciada en estado muy larval en 2019, cuando hablamos de cargas dinámicas de la prueba para DNUs.
¿El análisis -el nivel de escrutinio- de un DNU es independientemente de su "forma" decreto? ¿Se analiza "igual" que una ley que diga la misma cosa?
La teoría que exponemos sale al cruce de la versión estándar de que “es indiferente” a los efectos del análisis, pero no se funda en una idea iconoclasta sino mas bien clásica. La de que la presunción de constitucionalidad (y su lado B, el carácter de “ultima ratio” de la invalidación judicial) parte de la premisa de que en la división de poderes se le debe deferencia (salvo “error claro”) a una manifestación de la voluntad popular expresada a través de un proceso legislativo complejo que involucra normalmente dos cámaras y dos poderes (un ejecutivo que promulga, salvo en el caso de veto donde tengo ya del otro lado una supermayoría legislativa que lo ha levantado).
Enunciada así esta premisa, surge su implícita limitación: eso no es lo que sucede cuando se trata de un medio extraordinario y especialmente condicionado a determinadas circunstancias, como es el art. 99 inc. 3. C.N. En este caso no hay voluntad popular conjunta (esto es especialmente así en el caso del DNU 70, que tiene de hecho un expreso rechazo de una Cámara) sino una decisión del órgano administrativo que muta a legislar. La consecuencia de ello es que el estándar de prueba ya no tiene el mismo pedigrí deliberativo premium que -como ficción- asumimos válido para que le de presunción de constitucionalidad “iuris tantum”. Su pedigrí es light y debe ser mirado sin la deferencia plena que tienen las leyes comunes, para evitar que el Ejecutivo exorbite el permitido que le da la Constitución para situaciones de emergencia (porque si entendemos que la sola invocación de emergencia es comodín para pedir deferencia, entonces sucederá que -como en buena medida sucede- siempre el poder público invocará estar en emergencias de amplio espectro tematico).
Nótese que esto marida con la idea básica de la Corte en materia de control, que recuerda que es una potestad que se le confiere bajo “condiciones de rigurosa excepcionalidad”.
Esto será especialmente así para medidas regresivas. No tomo por cierto que exista una prohibición absoluta de regresividad (sobre todo en materia de prestaciones, por la sencilla razón de que la dinámica de lo publico no es unidireccionalmente creciente en materia de recursos) pero si es dable suponer que una medida de efectos regresivos reclama especial atención en el control judicial. Que señalada esa nota de “regresividad” (un derecho menos, o más corto) será carga del Estado justificar su carácter adecuado, necesario y proporcional. De donde estamos en esto: una suerte de carga dinámica de la prueba y una lógica de control que no va por el fast track de la deferencia.
El fallo de la quincena (Re: independencia judicial)
Que en este caso es de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Veamos los hechos que motivaron el caso.
José Antonio Gutiérrez Navas, Francisco Ruiz Gaekel, Gustavo Enrique Bustillo Palma y Rosalinda Cruz Sequeira fueron designados en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Honduras para el periodo comprendido entre el 26 de enero de 2009 y el 25 de enero de 2016. En 2012, tres fallos de inconstitucionalidad emitidos por dicha Sala fueron criticados públicamente por el entonces Presidente Porfirio Lobo.
El 10 de diciembre de 2012, tras el último de estos fallos, el Congreso Nacional designó una comisión especial para investigar la conducta administrativa de las víctimas, quienes habían votado a favor de dicha decisión. El 12 de diciembre de 2012 en la madrugada, la comisión presentó un informe en el que recomendó al Congreso valorar los hechos y considerar la destitución de los magistrados, argumentando incongruencia con la política de seguridad del Estado y riesgo de demandas millonarias. La destitución fue aprobada por la mayoría del Congreso, argumentando que los magistrados habían actuado contra el interés público y la seguridad ciudadana. La sesión se desarrolló mientras el edificio del poder legislativo se encontraba rodeado por miembros de las Fuerzas militares y policiales. Los acontecimientos fueron seguidos por las presuntas víctimas a través de las transmisiones de televisión sin que ninguna de ellas fuera notificada sobre el procedimiento en curso, ni sobre el resultado de la moción que culminó con su destitución.
Estos son los hechos que da por probados la Corte IDH en “Gutiérrez Navas y otros Vs. Honduras”, sentencia que se firmó el año pasado, pero que por el circuito de notificaciones recién vio la luz esta quincena. Doce años después, Honduras ha sido declarada responsable. La sentencia dice cosas importantes sobre la estabilidad judicial.
La Corte reiteró que la independencia judicial es uno de los pilares básicos de las garantías del debido proceso en un Estado de Derecho, principio que se ve afectado cuando la permanencia en el cargo de los jueces se interrumpe de manera arbitraria.
Y recordó la relación existente entre la dimensión institucional de la independencia judicial y el acceso y permanencia en sus cargos de quienes ejercen la judicatura, en condiciones generales de igualdad.
Afirmó que de la independencia judicial se derivan las siguientes garantías en torno a la función de las autoridades judiciales: (i) un adecuado proceso de nombramiento; (ii) estabilidad e inamovilidad en el cargo durante su mandato, y (iii) protección contra presiones externas. El Tribunal resaltó que la primera de ellas implica: (i) que la separación del cargo debe obedecer exclusivamente a causales permitidas, ya sea por medio de un proceso que cumpla con las garantías judiciales o porque se ha cumplido el término o período del mandato; (ii) que las juezas y los jueces solo pueden ser destituidos por faltas graves de disciplina o incompetencia, y (iii) que todo proceso seguido contra juezas y jueces debe resolverse de acuerdo con las normas de comportamiento judicial establecidas y mediante procedimientos justos, objetivos e imparciales, según la Constitución o la ley.
Reiteró que el juicio político o la eventual destitución de quienes ejercen la judicatura no debe fundamentarse en el contenido de las decisiones que hayan dictado, en el entendido de que la protección de la independencia judicial impide deducir responsabilidad por los votos y opiniones que se emitan en el ejercicio de la función jurisdiccional, con la excepción de infracciones intencionales al ordenamiento jurídico o comprobada incompetencia.
El Tribunal resaltó que las garantías contempladas en el artículo 8.1 de la Convención son aplicables al supuesto en que alguna autoridad no judicial adopte decisiones que afecten la determinación de los derechos de las personas y que, de conformidad con el principio de legalidad, previsto en el artículo 9 de la Convención Americana, las personas tienen derecho a ser juzgadas con arreglo a procedimientos previos y legalmente establecidos. Como apunta Ignacio Boulin en este hilo, hasta ahora la Corte no había hecho un desarrollo sobre el artículo 9 en estas cuestiones.
Por otro lado, la Corte resaltó que el derecho a acceder a un cargo público, en condiciones generales de igualdad, previsto en el artículo 23.1.c de la Convención, debe estar acompañado de la protección efectiva de la permanencia en el cargo. Por lo tanto, los procedimientos de nombramiento, ascenso, suspensión y destitución de funcionarios públicos deben ser objetivos, razonables y respetar las garantías del debido proceso aplicables. Atención que esto tiene efectos más allá del especifico tema “cargos judiciales”.
La Corte dice que el derecho al trabajo, protegido por el artículo 26 de la Convención, incluye la garantía de estabilidad laboral, lo cual supone que el despido o separación del cargo de la persona trabajadora se realice bajo causas justificadas. Ídem anterior.
A propósito de esto: se presenta este miércoles 10/4 en Córdoba un libro sobre “Independencia Judicial”, dirigido por Silvia Palacio de Caeiro y editado por la Asociación de Magistrados y Funcionarios, en el que hemos contribuido con un Capítulo (intitulado “Tres Generaciones de atributos para la Independencia Judicial”, en donde vemos la construcción y evolución progresiva de la garantía.
Si quieren participar del evento de este flyer, se anotan acá.
Novedades de derecho público en Iberoamérica
¿Qué pasó en la quincena? Lean como siempre el resumen quincenal de IberICONNect.
Animus jocandi: guía para ponerle nombre a tu evento
Recordamos este diagrama de flujo de PhDComics.
¿Y por casa, como andamos?
Hay algunas Jornadas que tienen cierto recorrido tradicional (como las de Administrativo, o las de Derecho Judicial de la Austral) pero las más importantes son a mi criterio las bienales “Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, que son también un ámbito de debate genuino, tienen “prejornadas”, comités, conclusiones, parafernalia y mucha tradición. Dicho sea de paso, las “XXIX” Jornadas se hacen este año en Buenos Aires a fin de septiembre (traten de ir si nunca lo hicieron, es toda una experiencia).
Después, hay muchas Jornadas que tienen hiatos largos, Congresos salteados (cuando conseguimos disertantes de mas de dos países, no vacilamos en llamarlo “Congreso Internacional”). En otra liga están las piezas en principio menores: charlas, “mesas”, seminarios, simposios, workshops, y últimamente “conversatorios”, ese jardín de referencias que van poblando nuestros CVs de modo anárquico, con poca consistencia en qué podés esperar de cada “etiqueta”.
Ya que estamos, podés mandarme un mensaje si tenés algo que pensás que cuadra bien para socializar con las cosas que hacemos en este envío quincenal: escribime a través de este botón.
Y esto es todo
¡Hasta la próxima semana!
En x/twitter > @gustarballo